ISSN 2718- 6474 (en línea) - ISSN 1515-7326 (impresa),
n.º 27, 2-2021, pp. 99 a 114.
Aplicación del derecho y los casos Noara y Jaffa
Cakes (en diálogo
con Luís Duarte d’Almeida)
The
Application of Law and the Noara and
Jaffa
Cakes cases (A Conversation with Luís
Duarte
d’Almeida)
José Juan Moreso*
The fact that a law applies to someone always consists in more than a
semantic relation; it is not merely that a person falls under some description
contained in the law. Bernard
Williams (1985, p. 191)
Recepción:
30/09/2021
Evaluación:
05/10/2021
Aceptación final: 12/10/2021
Resumen: En este trabajo
se comentan algunas tesis sobre la aplicación del derecho de Luís Duarte
d’Almeida. Dos son las tesis discutidas: 1) Que la concepción deductivista no
reconstruye adecuadamente el razonamiento judicial y 2) que en dicho
razonamiento basta con establecer que una determinada norma N es aplicable a un
caso c. Se intenta mostrar que hay un modo de rescatar la concepción
deductivista del razonamiento de los jueces y que dicha concepción contribuye a
desvelar lo que significa que una norma N es aplicable a un caso c.
Palabras clave: aplicación del derecho, razonamiento judicial, inferencia lógica.
Abstract: In this work
some of Luís Duarte d’Almeida’s theses on the application of law are commented.
Two are the disputed theses: 1) That the deductivist conception does not
adequately reconstruct judicial reasoning and 2) that in judicial reasoning it
is enough to establish that a certain norm N is applicable to a case c. An
attempt is made to show that there is a way to rescue the deductivist
conception of judges’ reasoning and that this conception contributes to
revealing what it means that a norm N is applicable to a case c.
Keywords: application of law, judicial reasoning,
logical inference.
Luís Duarte d’Almeida anunciaba ya sus heterodoxos puntos de vista sobre
la aplicación del derecho en su importante libro (2015) para nuestra noción del
razonamiento jurídico, pero su concepción de la aplicación del derecho ha sido
desarrollada en dos trabajos seminales (Duarte d’Almeida, 2019, 2021), el
segundo de los cuales comentamos en este número de Discusiones. En el primero argumenta contra la idea, ampliamente
aceptada, de que aplicar el derecho es una operación deductiva, que consiste en mostrar que el contenido de la decisión
judicial se deriva lógicamente del contenido de una norma aplicable y de una
proposición verdadera que describe los hechos del caso, lo que se conoce como silogismo judicial. En el segundo, la pars construens de su enfoque, presenta
su propia concepción.
La
capacidad de Luís de diseccionar los problemas y de resolverlos con agudeza y parsimonia
es asombrosa. Es mucho lo que aprendemos leyéndole. El modo en que muestra (en
Duarte d’Almeida, 2019) las deficiencias y oscuridades en la presentación del
modelo deductivista de razonamiento judicial por parte de sus defensores, entre
los que se hallan los más perspicuos de los filósofos del derecho, es
refrescante y clarificador.[1]
En estos
comentarios trataré de mostrar, en primer lugar, que un defensor de la
concepción tradicional —como yo lo soy—[2]
puede resistir las críticas de la pars
destruens de Luís y, en segundo lugar, trataré también de argüir un modo en
el cual el núcleo de la concepción deductiva puede incorporarse a la propia
concepción de Luís manteniendo su integridad. Y lo haré valiéndome de dos casos
resueltos en sede judicial, uno en España, el caso Noara[3]
y otro en el Reino Unido, el caso Jaffa
Cakes.[4]
Comencemos con el caso Noara.[5]
Noara era un bebé que necesitaba con urgencia un trasplante de hígado, con el
riesgo de perder la vida. Entre personas compatibles, el trasplante es posible
entre vivos porque solo se precisa una pequeña parte del hígado del donante.
Por fortuna, la propia madre de Noara, Rocío, era compatible, y —como se puede
comprender— deseaba ardientemente ser su donante. Ahora bien, Rocío tenía solo
16 años y el art. 4a) de la Ley 30/1979, de 27 de octubre, sobre extracción y
trasplante de órganos establece: “la obtención de órganos procedentes de un
donante vivo, para su ulterior injerto o implantación en otra persona, podrá
realizarse si se cumplen los siguientes requisitos: a) que el donante sea mayor
de edad”. Y una más que plausible interpretación de esta norma implica que la
donación de un órgano por parte de un menor de edad está prohibida.
El caso
Noara se resolvió felizmente con el Auto referido en la nota 3, en donde la
jueza de Sevilla decidió autorizar el trasplante apelando ana lógicamente a
que, en los supuestos de esterilización, de acuerdo con la legislación y la
jurisprudencia, el consentimiento del menor puede suplirse a través de la
solicitud del tutor legal (la madre de Rocío en este caso), la conformidad
consciente del menor, el informe de especialistas y la intervención del
Ministerio Fiscal, que finalizan en una autorización judicial que suple el
consentimiento de la menor.
No hay en
el texto del Auto argumento ninguno para mostrar que la disposición contenida
en el art. 4a) de la Ley 30/1979 deja de ser aplicada, aunque hay una apelación
a la analogía de los supuestos de esterilización, pero solo para sostener la
necesidad de la autorización judicial en este caso. Sin embargo, la jueza
parece suponer que autorizando el trasplante en este caso está aplicando el
art. 4 de la Ley 30/1979 a pesar de que Rocío, la donante, es menor de edad.
Y este es
el argumento crucial, precisamente, que Luís usa contra la concepción
deductivista, el deductivismo de las reglas como prefiere el autor (2019, 337).
¿Cuál podría ser la reconstrucción del argumento en este caso? Algo como:
(1) Todas las personas mayores de edad,
en posesión de sus facultades mentales, debidamente informadas y prestando su
consentimiento de manera libre y consciente pueden donar órganos para su
injerto o implantación en otra persona.
(2) Rocío es una menor de edad, en
posesión de sus facultades mentales, debidamente informada y prestando su
consentimiento de manera libre y consciente, dispuesta a donar parte de su
hígado para ser trasplantado a su hija Noara.
Por lo tanto, de (1) y (2),
(3) Rocío está autorizada a donar parte
de su hígado a su hija Noara.
Y el
problema ahora es obvio:[6]
(3) no se deriva de (1) y (2). (1) es una oración universal condicional (algo
como “Para toda persona x, tal que x sea F, G y H, entonces X tiene permitido
hacer A”), (2) dice algo como “n no es F, es G y es H”. Con estas dos premisas
es imposible derivar (3). Tenemos un condicional universal, pero en la segunda
premisa tenemos una oración que niega el antecedente de (1) y no podemos
aplicar, por lo tanto, el modus ponens.
Luís
explora dos posibles respuestas de los defensores del modelo, consistentes en
cambiar la premisa mayor y cambiar la premisa menor respectivamente. Para la
primera estrategia, se trataría de excluir la mayoría de edad de la premisa (1)
y entonces podríamos obtener (3). En la segunda, en cambio, la premisa menor
diría que Rocío es mayor de edad. Según Luís, no es esto lo que suelen hacer
los jueces. Si hicieran lo primero no podrían decir que aplican la disposición
jurídica en cuestión porque estarían aplicando otra disposición. Si hicieran lo
segundo el argumento sería formalmente válido, pero no sería sólido, porque
algo como “(2’) Rocío es mayor de edad, en posesión de sus facultades mentales,
debidamente informada y prestando su consentimiento de manera libre y
consciente, dispuesta a donar parte de su hígado para ser trasplantado a su
hija Noara” es falso, Rocío tiene solo 16 años. Luís piensa que esta situación
resulta fatal para el deductivismo de las reglas, que se halla en un callejón
sin salida, porque no puede, a la vez, sostener que la jueza resolvió (3) y que
(3) es una aplicación de la disposición en cuestión porque se deriva de (1) y (2).
Suponiendo
que he reconstruido bien su forma de razonar, es claro que es un argumento poderoso.
El fallo, la parte dispositiva de la sentencia, es el siguiente (los nombres
están cambiados en ella para preservar su anonimato):
DEBO AUTORIZAR Y AUTORIZO a Gabriela a la donación de hígado solicitada
para su hija Verónica, quedando así suplida su falta de capacidad, integrándose
el consentimiento de la misma.
Sin
embargo, considero que el razonamiento de la jueza es insuficiente para mostrar
lo que desea mostrar. El art. 4 de la Ley, por sí solo, no autoriza a la jueza
a suplir la falta de la capacidad de la madre. Creo que la solución es
correcta, conforme al derecho español, pero la jueza debería haber razonado de
otro modo. Debería haber mostrado que en el derecho español también existe la
causa de justificación de estado de necesidad, que está regulada en el art. 20
del Código Penal de este modo:
Están exentos de responsabilidad criminal:
(…)
5.º El que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno
lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que
concurran los siguientes requisitos: Primero. Que el mal causado no sea mayor
que el que se trate de evitar.
Segundo. Que la situación de necesidad no haya sido provocada
intencionadamente por el sujeto.
Tercero. Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación
de sacrificarse.
Y, a la
vista de ello, razonar así: el médico que realice la extracción de la parte del
hígado de la madre de Noara y la madre de Noara que lo permite, realizan un
acto permitido por el derecho español, a pesar de que infringen un deber, el
que impide a los menores de edad ser donantes, dado que se cumplen los tres
requisitos del estado de necesidad. Es obvio, me parece, que la muerte de
Noara, segura sin el trasplante, es un mal mayor que la infracción del deber
del art. 4 de la Ley y también es verdad que dicha situación no ha sido
provocada intencionadamente por nadie, y ni el médico, ni Noara, ni la madre de
Noara tienen, por su oficio o cargo, la obligación de sacrificarse. Así
funcionan siempre las causas de justificación. Y dicho razonamiento puede ser
reconstruido deductivamente del siguiente modo:
(1”) Todas las personas mayores de edad, en posesión de sus facultades
mentales, debidamente informadas y prestando su consentimiento de manera libre
y consciente pueden donar órganos para su injerto o implantación en otra
persona.
(2”) Todas las personas están autorizadas a infringir un deber cuando
están en estado de necesidad.
(3”) Rocío es una menor de edad, en posesión de sus facultades mentales,
debidamente informada y prestando su consentimiento de manera libre y
consciente, dispuesta a donar parte de su hígado para ser trasplantado a su
hija Noara.
(4”) Roció está en estado de necesidad, puesto que, si no dona parte de
su hígado a Noara, entonces Noara morirá.
Por lo tanto, de (1”), (2”), (3”) y (4”), sí puede deductivamente
obtenerse
(5”) Rocío está autorizada a donar parte de su hígado a su hija Noara.
Caer en la
cuenta de que el razonamiento judicial debe considerar todas las normas
aplicables a determinada situación es aquí crucial. Es obvio que mi conclusión
puede controvertirse, por ejemplo, porque alguien considera que aquí no es de
aplicación el estado de necesidad, pero si es —como yo creo— aplicable,
entonces debe ser aplicado y el contenido de la decisión se deriva de las
premisas.
En la
siguiente sección trataré de mostrar que esta concepción puede ser incluida en
el enfoque de Luís preservando gran parte de lo que sostiene.
En 1991, un Tribunal inglés competente para conocer los recursos de
apelación sobre decisiones de la administración acerca del impuesto del valor
añadido se pronunció sobre (Value Added
Tax Act 1983) si los dulces Jaffa
Cakes, elaborados y comercializados por la empresa McVities, estaban exentos o no del pago de dicho impuesto. Como mis
lectores sabrán, se trata de unos dulces compuestos de un bizcocho relleno de
mermelada de naranja (de ahí su nombre que evoca las naranjas de Jaffa) y
recubierto por una capa de chocolate negro. La cuestión jurídica surge de la
cuestión de si es aplicable o no la cláusula primera de la Schedule 5 de la ley, que establece que están sujetos al tipo
impositivo 0, en su número 1, “Food of a kind used for human consumption”,
aunque hay una serie de ítems exceptuados, y aquí es relevante la segunda de
las excepciones “Chocolates, sweets and similar confectionery (including drained, glace
or crystallized fruits); and biscuits and other confectionery (not including
cakes) wholly or partly covered with chocolate or some product similar in taste
and appearance”.
Es una
regulación interesante porque muestra cuán a menudo el derecho es una cuestión
de excepciones a las excepciones de las excepciones. No cabe duda que los Jaffa Cakes son un tipo de alimento
usado para el consumo humano, tampoco cabe duda de que está cubierto de
chocolate, lo que lo sujetaría al tipo estándar del IVA, pero (la excepción de
la excepción) estaría exento del impuesto si fuese realmente un “cake”, un
pastel. O sea, como bien establece el Tribunal, se trata de determinar si estos
dulces son pasteles (cakes, exentos
del IVA) o galletas (biscuits,
sujetos al IVA). El Tribunal toma en consideración algunas semejanzas de los Jaffa Cakes con las galletas, como que son de tamaño más semejante a las
galletas, se comen con los dedos como las galletas, se empaquetan como ellas y
aparecen en los comercios que las venden agrupados junto con las galletas y no
con los pasteles. Hay, sin embargo, otros elementos que las asemejan a los
pasteles, cuando pasa el tiempo al igual que los pasteles se ponen duras y
resecas, mientras las galletas con el paso del tiempo se ablandan. Es más, para
mostrar las semejanzas con los pasteles, la empresa productora elaboró un Jaffa Cake grande como un pastel de
cumpleaños y lo aportó como prueba. Estos segundos argumentos convencieron en
mayor medida al Tribunal que concluyó del siguiente modo:
Generally, I come to the conclusion that Jaffa Cakes
have characteristics of cakes, and also characteristics of biscuits or
non-cakes. I conclude that they have sufficient characteristics of cakes to
qualify as cakes within the meaning of Sch. 5, Grp. 1, item 1. If it be
relevant, I also determine that the Jaffa Cakes are not biscuits. I therefore
allow the appeal. The appellants are at liberty to make an application in
respect of costs. (Appeal allowed)
Voy a usar
este ejemplo para explicar algunas ideas de la pars construens de Luís.[7]
Luís (Duarte d’Almeida, 2021, pp. 361-362) distingue muy convenientemente entre
el objeto directo de la aplicación, ¿qué es aquello que se aplica?; el objeto
indirecto de dicha aplicación, ¿a qué se aplica? Y, por último, cuál sea el
contenido de la aplicación del derecho. Aunque en el trabajo hay relevantes
cuestiones acerca de las dos primeras cuestiones: se aplican leyes,
disposiciones, reglas, principios, precedentes, costumbres, doctrinas, etc., y
sobre la segunda, se dice normalmente que estas pautas se aplican a casos, a los hechos del caso particular,
se suele decir (y Luís aduce pertinentes consideraciones sobre la ambigüedad de
la expresión “caso” en estos contextos), es a la tercera cuestión a la que
básicamente está dedicado el trabajo.
En
relación con ella, el autor distingue muy convenientemente entre la aplicación inferencial del derecho y la aplicación pragmática del derecho.
En el caso
Jaffa Cakes, el objeto directo de la
aplicación es la Schedule 5 de la Value
Added Tax Act 1983, junto con su excepción segunda y el objeto indirecto
está referido fundamentalmente a la clasificación de estos dulces o bien como
pasteles o bien como galletas. La aplicación inferencial del derecho es un
proceso de justificación que cualquiera de nosotros puede realizar y que
habitualmente también realizan los jueces, para determinar el contenido del
derecho en una cuestión particular. La aplicación pragmática del derecho ya no
es una inferencia, sino que es un acto
que resuelve una cuestión dirimida, un acto que solo puede ser llevado a cabo
de manera exitosa por la persona competente para resolverlo, habitualmente un
juez o un Tribunal. Al final del fallo del caso Jaffa Cakes, se escribe “Appeal Allowed”, que es la consecuencia
performativa del acto llevado a cabo por el Tribunal.
Veamos
ahora cuál es el proceso inferencial que se llevó a cabo en este caso, de
acuerdo con las ideas de Luís:
(1) Si la Schedule n. 5 de la Value Added Tax Act 1983 es aplicable a
la comercialización de los Jaffa Cakes,
entonces dichos dulces están sujetos al tipo impositivo 0 del IVA.
(2) La Schedule n. 5 de la Value Added Tax Act 1983 es aplicable a
la comercialización de los Jaffa Cakes.
Por lo tanto, de (1) y (2),
(3) Los Jaffa Cakes están sujetos al tipo impositivo 0 del IVA o, lo que es
lo mismo, están exentos del pago del IVA.
La premisa
(1) no es, como en la concepción deductivista, un enunciado jurídico universal
de primer orden. Luís insiste aquí (2021, pp. 365356) en que el Tribunal no
dice ni siquiera que los pasteles están siempre y en todos los casos exentos
del impuesto, ni que las galletas están siempre y en todos los casos incluidas.
Dice únicamente que los Jaffa Cakes
son pasteles y que están exentos.
Por otro
lado, como Luís bien afirma, los jueces suelen también dar argumentos para
justificar su aplicación pragmática, su acto. Un argumento que podría ser
reconstruido así:
(1) Si la Schedule n. 5 de la Value Added Tax Act 1983 se aplica a la
comercialización de los Jaffa Cakes,
entonces dichos dulces están sujetos al tipo impositivo 0 del IVA.
(2) La Schedule n. 5 de la Value Added Tax Act 1983 es aplicable a
la comercialización de los Jaffa Cakes.
Por lo tanto, de (1) y (2),
(3) Los Jaffa Cakes están sujetos al tipo impositivo 0 del IVA o, lo que es
lo mismo, están exentos del pago del IVA.
(4) Si los Jaffa Cakes están sujetos al tipo impositivo 0 del IVA o, lo que es
lo mismo, están exentos del pago del IVA, y no hay consideraciones
compensatorias (“countervailing considerations” en la versión inglesa),
entonces nosotros (es decir, el Tribunal) debemos jurídicamente admitir la
apelación.
(5) No hay consideraciones
compensatorias.Por lo tanto, de (3), (4) y (5),
(6) Jurídicamente debemos admitir la
apelación.
Esto es,
el Tribunal muestra que tiene el deber de realizar el acto de admisión de la
apelación. No tengo mayores objeciones a esta reconstrucción. Y me referiré, de
nuevo, fundamentalmente a la reconstrucción del modelo de razonamiento de la
aplicación inferencial del derecho. Sin embargo, no me resisto a hacer notar
antes de pasar a ello, aunque no puedo detenerme en este asunto ahora, que la
introducción de las “countervailing considerations” en (4) y (5) guarda una
analogía con la estrategia que algunos han seguido para tratar de defender algo
como una vía intermedia entre el generalismo y el particularismo, como Holton
(2002) introduciendo su cláusula “that’s it” o MacKeever y Ridge (2006)
añadiendo la premisa “and no other feature of the situation explains why”. Una
vía, por cierto, que Luís rechazaba en Duarte d’Almeida, con especial
referencia a Holton (2015, pp. 181-183).
Volvamos,
entonces, a la aplicación inferencial del derecho. Llamemos al argumento con
las premisas (1), (2) y (3), la inferencia jurídica (IJ). Pues bien, ¿cómo se
justifica (2), la premisa que dice que una pauta es aplicable a un caso? Y,
¿por qué Luís piensa que no se justifica acudiendo a pautas generales? Creo que
la respuesta se halla en estas palabras:
La aplicación del derecho es, en cierto sentido, un
asunto particularista. Lo que quiero decir no es que, para cualquier conclusión
correctamente alcanzada sobre la base de que una determinada disposición p se
aplica a un determinado objeto x, no exista un principio universal verdadero
que capte todos y sólo aquellos aspectos de x que son relevantes para esa
conclusión —un principio que podría utilizarse para construir una inferencia
que se ajustara a un esquema idéntico al del silogismo jurídico. Lo que quiero
decir es que nosotros —y los tribunales en particular— no nos comprometemos (de
hecho, ni siquiera podría esperarse que lo hiciéramos) con formulaciones de
principios de ese tipo como un paso necesario, típico o incluso mínimamente
frecuente en nuestro razonamiento o en nuestros argumentos hacia tales conclusiones
(Duarte d’Almeida, 2021, p. 369).
Es decir,
según Luís, la textura de la aplicación del derecho es particularista, aunque
tal vez solo por razones epistémicas, al margen de consideraciones metafísicas
y metaéticas. Es en este punto en el que no estoy de acuerdo con Luís. Porque,
como dice Josep Raz (1999) discutiendo el particularismo precisamente, “la
inteligibilidad (de las razones) depende de la generalidad” (p. 235). Es decir,
para que la premisa (2) de IJ, que dice que la pauta contenida en la Schedule
n. 5 de la Value Added Tax Act 1983
es aplicable a la cuestión del pago del IVA en la comercialización de los Jaffa Cakes, sea inteligible, es
necesario que se apoye en algunas razones que son de carácter general. De no
ser así, premisas como (2) son totalmente opacas y no podemos evaluar su
adecuación. ¿Cómo pude hacerse esto de modo compatible con el hecho de que hay
razones jurídicas a favor y en contra de la aplicabilidad de una pauta y ellas
no son fácilmente codificables en fórmulas canónicas universales?
Creo que la
solución viene de la mano de lo que a veces se ha denominado un generalismo contextualista. Por ejemplo,
David Wiggins (2006, p. 352) argumenta del siguiente perspicuo modo:
Let me point out that it is only with the help of contextualism that we
have any evident hope of formulating moral judgments that will hold universally
and for absolutely all cases (that is, for all cases that fall under
description that enter into the question that is under consideration).
En
diversos trabajos he tratado de articular una posición de la aplicación del
derecho en esta línea (valga por todos, Moreso, 2017). Se reconoce la
imposibilidad de generar pautas universales válidas para todos los casos. Sin
embargo, es posible generar un universo de casos que incluya el caso en
cuestión y un conjunto de propiedades relevantes que permiten formular las
pautas aplicables, con carácter general, a dicho universo de casos.[8]
Dejo las peculiaridades del modelo para otro momento, porque lo único relevante
aquí es que, en mi opinión, hay un modo de hacerse cargo de la objeción de Luís
y a la vez mantener la concepción deductivista, la concepción ortodoxa.
La concepción ortodoxa, que se remonta a Beccaria (1764, 1981), como
bien nos recuerda Luís, ha tenido en las últimas décadas egregios
representantes, con matices y acentos diversos, es claro.[9]
Creo que hay dos buenas asunciones, al menos, que se hallan tras la defensa de
la concepción ortodoxa.
La primera
es la de que, si la actividad de guiar el comportamiento de los seres humanos
mediante órdenes y directivas ha de ser una actividad racional, entonces
presupone que las autoridades que dan las órdenes no solo dan las ordenes que
explícitamente comunican a sus destinatarios, sino también aquellas que están
implicadas por ellas. Cuando yo le decía, en los años que era pequeña, a mi
hija Júlia: “Debes lavarte los dientes todos los días antes de acostarte”,
también le ordenaba, implícitamente, “Debes lavarte los dientes los dientes los
martes antes de acostarte”. Es obvio que hay casos en que esta regla no ha de
ser aplicada, por ejemplo, si se halla de excursión, ha perdido su cepillo y la
pasta de dientes, y debe recorrer diez kilómetros caminando para conseguir
lavárselos. Sería estúpido quien se empeñara en que la regla debe ser cumplida
en este caso.
Sea como
fuere, los códigos normativos, si son racionales, están clausurados mediante
sus consecuencias lógicas. En palabras elegantes de Georg Henrik von Wright:
The derived commands, prohibitions and permissions of
a corpus of prescriptions we could say are as much “willed” by the
norm-authority as the original commands, prohibitions and permissions in this
corpus. The derived norms are
necessarily in the corpus with the original ones. They are there although they
have not been expressly promulgated. Their promulgation is concealed in the
promulgation of other prescriptions (1963, pp. 157-158).
Esta idea
se enlaza con la que ya apuntaba al final de la sección cuarta, la idea de que
justificar una acción, desde el punto de vista normativo, requiere una cierta
generalidad, requiere aducir una razón (o un conjunto de ellas) que
decisivamente justifican realizar dicha acción en ese contexto. Tal vez no es
otra cosa que una manifestación del principio leibniziano de razón suficiente, según el cual Nihil est sine ratione. En palabras de
Alchourrón y Bulygin:
... el ideal de completitud normativa, esto es, la
exigencia de que los sistemas normativos sean completos en el sentido de que
solucionen todos los casos, presupone que todos los casos son solucionables. (...) Decir que todos los
casos son solucionables significa que para todo caso hay o es posible construir
un sistema normativo tal, que lo correlacione con alguna solución. La hipótesis
de casos no solucionables, es decir, situaciones en las que no hay razones (ni
puede haberlas) para elegir tal o cual curso de acción, situaciones en las que
toda elección es esencialmente arbitraria, es tan irracional, tan intolerable
para la razón, como la idea de fenómenos inexplicables (fenómenos no causados
por nada) (1971, pp. 171-172).
Obviamente,
ello debe ser compatible con no considerar, como creo que nadie considera ahora,
que la aplicación del derecho es una actividad mecánica que puede ser reducida
a un algoritmo. Recordemos este pertinente comentario de Wittgenstein (1953,
sec. 69) cuando se refiere al parecido de familia y usa los juegos como ejemplo
y que, tal vez, está de acuerdo con la sugerencia de Bernard Williams en la
cita que abre estos comentarios:
Someone says to me: “Shew the children a game”. I teach them gaming with
dice, and the other says “I didn’t mean that sort of game”. Must the exclusion
of the game with dice have come before his mind when he gave me the order?
Sea como
fuere, los trabajos de Luís Duarte d’Almeida agudizan nuestra visión de los
problemas y, como es mi caso, aún si persistimos en defender la concepción
ortodoxa, deberemos hacerlo con mayor cuidado, muy atentos a sus objeciones y
argumentos.
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* Catedrático
de Filosofía del Derecho, Universitat Pompeu Fabra, Barcelona, España. Correo
electrónico: josejuan.moreso@upf.edu
[1] En castellano hay otro autor,
Rafael Hernández Marín (por ejemplo, 2019), que también ha criticado duramente
la concepción deductiva del razonamiento judicial. Sus argumentos se solapan de
vez en cuando con los de Duarte d’Almeida, pero —según creo— se alejan en lo
principal.
[2] Y él tiene la amabilidad de
reconocerme en este contexto, refiriéndose como ejemplo de este punto de vista
a Moreso y Chilovi (2018, p. 495) en Duarte d’Almeida (2021, p. 365 y nota 2).
[3] Auto (785/07, de dieciocho de
octubre) del Juzgado de Primera Instancia de Sevilla n.17.
https://www.rexurga.es/descarga/J%5B1%5D.Primera%20Instancia%20Sevilla%20%2898407%29.pdf
[4] United Biscuits (UK) Ltd (No. 2).
[1991] BVC 818, 21 August 1991. https://app.vlex. com/#vid/806616417
[5] Fue García Figueroa el que nos llamó
la atención sobre este caso, usándolo para defender una concepción principialista del razonamiento
jurídico, según la cual el razonamiento jurídico es una cuestión de principios
más bien que de reglas (García Figueroa, 2009, pp. 152-153 y 2012, pp. 126-128).
[6] Luís usa un caso distinto pero con
efectos semejantes, R v Luffe (1807)
8 East 193 (Duarte d’Almeida 2019, 351-359).
[7] Su ejemplo es la opinión decisiva
de Lord Denning en The Hollandia (1982)
Q.B. 872, pero creo que mi ejemplo también valdrá.
[8] Siguiendo de cerca, es claro, la
posición de Alchourrón y Bulygin (1971).
[9] Por citar algunos Aarnio (1987),
Alchourrón-Bulygin (vd. Bulygin 2015), Alexy (1978), Atienza (2013), Ferrajoli
(1989), MacCormick (1978), Wróblewski (1974).